Продажа предприятия или части его имущества

Когда речь идет о налоговой оптимизации продажи компании или ее части (фактически всего имущества компании или крупной ее части), самое распространенное решение, которое предлагается продавцу и покупателю, — ее прямая реализация как долей (акций) предприятия, так как такая реализация не облагается НДС (в отличие от продажи  предприятия как имущественного комплекса, например).

Факторы, которые влияют на выбор способа реализации предприятия

Есть три основных варианта продажи предприятия (части предприятия):

● продажа доли организации;

● продажа предприятия как имущественного комплекса (части имущественного комплекса);

● продажа отдельных активов, которые в совокупности будут представлять это предприятие.

Естественно, существуют и другие способы фактического перераспределения имущества компании, которые  в данной статье рассматриваться не будут.

При разработке схемы сделки по реализации предприятия и выборе наиболее экономически выгодного с налоговой точки зрения варианта необходимо учитывать не только необходимость уплаты (избежания уплаты) НДС, но и ряд других факторов, в том числе:

● доли предприятия продают его учредители (акционеры); предприятие как имущественный комплекс (часть имущественного комплекса) — само юридическое лицо; отдельные активы — также само юридическое лицо. Ведь именно компании принадлежит имущество предприятия, в то время как ее доли (акции) — ее учредителям (акционерам). Иначе говоря, плательщиками налогов в данном случае будут разные субъекты. А значит, они будут платить и разные налоги, налоговая база по ним будем исчисляться по разному и т. д.;

● состав учредителей (продают компанию учредители — физические лица, которые с доходов от продажи должны будут заплатить НДФЛ, или учредители — юридические лица, являющиеся плательщиками налога на прибыль либо единого налога);

● соотношение чистых активов и размера уставного капитала. Например, учредители — юридические лица на основной системе налогообложения продают в виде долей компанию, учредителями которой они являются, с высоким размером уставного капитала, при этом размер чистых активов не намного больше его. Они действительно сэкономят НДС, а с небольшой разницы между уставным капиталом и рыночной ценой компании (которая, скорее всего, будет равняться или чуть превышать стоимость ее чистых активов) заплатят налог на прибыль.

Пример 1

Уставный капитал составляет 1 млн руб., чистые активы — 1,5 млн руб. За эту же сумму компанию продают третьему лицу. Налог на прибыль будет заплачен с 0,5 млн руб. НДС не будет заплачен вовсе.

А если уставный капитал компании символический, а стоимость чистых активов несравнимо больше? В таком случае при продаже предприятия как имущественного комплекса высокая стоимость чистых активов будет учтена при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, хотя НДС действительно придется заплатить. Но плательщиком налога на прибыль в данном случае будет компания, продающая свое предприятие как имущественный комплекс. Для нахождения налоговой базы по налогу на прибыль необходимо вычесть из выручки стоимость чистых активов. Если же продажа такого предприятия будет осуществляться как продажа долей, то уменьшить налоговую базу смогут сами учредители, но только на первоначальную стоимость их вклада.

Таким образом, прежде чем сделать вывод о том, что продажа предприятия в виде долей компании более выгодна в связи с очевидным отсутствием необходимости платить НДС, лучше провести конкретные расчеты и сравнить суммы уплаченных налогов при различных вариантах продажи предприятия (его части). Может оказаться, что продать компанию в виде долей (акций) менее выгодно, чем как имущественный комплекс.

Прямая простая продажа имущества предприятия с помощью долей компании позволяет экономить только НДС (имеется в виду ситуация, когда есть только продавец и покупатель). Но есть и более сложные варианты продажи с помощью долей, которые позволяют минимизировать и иные налоги, например налог на прибыль при условии участия в схеме промежуточных юридических лиц иных юрисдикций. Однако использование таких сложных вариантов предполагает дополнительные значительные затраты и проведение серьезной работы по минимизации налоговых рисков.

Кроме налоговой экономии следует учитывать и иные сложности реализации того или иного варианта продажи, например:

● сложность для покупателя признания расходов (доходов) при покупке предприятия как имущественного комплекса.

Так, в соответствии со ст. 268.1 НК РФ «Особенности признания доходов и расходов при приобретении предприятия как имущественного комплекса» разница между ценой приобретения предприятия как имущественного комплекса и стоимостью чистых активов предприятия как имущественного комплекса (активы за вычетом обязательств) признается расходом (доходом) налогоплательщика. Величину превышения цены покупки предприятия как имущественного комплекса над стоимостью его чистых активов следует рассматривать как надбавку к цене, уплачиваемую покупателем в ожидании будущих экономических выгод. Величину превышения стоимости чистых активов предприятия как имущественного комплекса над ценой его покупки следует рассматривать как скидку с цены, предоставляемую покупателю в связи с отсутствием факторов наличия стабильных покупателей, репутации качества, навыков маркетинга и сбыта, деловых связей, опыта управления, уровня квалификации персонала и с учетом других факторов. Сумма уплачиваемой покупателем надбавки (получаемой скидки) учитывается в целях налогообложения в следующем порядке:

1) надбавка, уплачиваемая покупателем предприятия как имущественного комплекса, признается расходом равномерно в течение 5 лет начиная с месяца, следующего за месяцем государственной регистрации права собственности покупателя на предприятие как имущественный комплекс;

2) скидка, получаемая покупателем предприятия как имущественного комплекса, признается доходом в том месяце, в котором осуществлена государственная регистрация перехода права собственности на предприятие как имущественный комплекс;

● фактические затраты на оформление купли-продажи долей, предприятия как имущественного комплекса и отдельных активов. Оформить куплю-продажу долей предприятия проще с технической точки зрения и менее затратно, чем продажу предприятия как имущественного комплекса или его отдельных активов.

Так, процедура продажи предприятия как имущественного комплекса достаточно трудоемкая. В частности, для подписания договора купли-продажи предприятия как имущественного комплекса необходимо подготовить:

● акт инвентаризации входящих в состав предприятия активов и обязательств;

● бухгалтерский баланс продаваемого предприятия;

● перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований (п. 2 ст. 561 ГК РФ).

Эти документы вместе с заключением независимого аудитора о составе и стоимости предприятия будут приложены к договору (п. 1 ст. 560 ГК РФ).

Кроме того, необходимо совершить ряд регистрационных действий, направленных на передачу предприятия как имущественного комплекса (ст. 13, 22 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ (в ред. от 19.07.2011) «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»; ст. 560 ГК РФ).

О продаже предприятия (до его передачи покупателю) надо уведомить всех кредиторов по обязательствам, включенным в состав продаваемого предприятия. Сделать это может как продавец предприятия, так и покупатель (п. 1 ст. 562 ГК РФ).

При продаже предприятия отдельными активами регистрационные действия необходимо совершать в отношении каждого отдельного объекта недвижимого имущества.

Новеллы законодательства

В 2011 г. в Налоговом кодексе появилась новелла, прямо касающаяся налогового планирования продажи предприятий. Согласно новым нормам продажа акций и долей в уставном капитале, принадлежащих учредителю (акционеру) более 5 лет непрерывно, не облагается НДФЛ и облагается налогом на прибыль по ставке 0 %. В отношении акций установлено исключение — они не должны обращаться на организованном рынке ценных бумаг. При этом соответствующие доли (акции) должны быть приобретены не ранее 01.01.2011 (п. 17.2 ст. 217, п. 4.1 ст. 284, ст. 284.2 НК РФ, ч. 7 ст. 5 Федерального закона от 28.12.2010 № 395-ФЗ (в ред. от 07.06.2011) «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»). Льгота действует также в отношении обращающихся на биржах акций высокотехнологичного (инновационного) сектора экономики.

С одной стороны, данные льготы, установленные законодательством, дают возможность фактически без налогов продать любую компанию. С другой – воспользоваться этой льготой можно будет только в 2016 г. и то если до этого времени законодательство не изменится. Эта позиция подтверждается письмом Минфина России от 01.02.2011 № 03-04-05/0-48.

Кроме того, понятно, что данная льгота позволит реализовывать различные схемы безналоговой продажи имущества без использования оптимизации иностранных юрисдикций. Наиболее актуально это для реализации недвижимого имущества.

Контроль за ценой сделки

Как правило, специалисты по налоговому планированию оценивают риски, связанные с контролем цен, в соответствии со ст. 40 НК РФ. Она касается случаев продажи предприятия как имущественного комплекса и продажи отдельных активов.

Обратите внимание! В следующем году вступят в силу поправки к НК РФ, согласно которым вопросы, связанные с контролем цен и трансфертным ценообразованием, будут регулироваться более строго, чем сейчас.

Однако на сделки, связанные с продажей долей, ст. 40 НК РФ не распространяется. Альтернативной нормы, с помощью которой осуществляется контроль за ценой продажи доли, в НК РФ нет.

Что касается цены акций продаваемой компании, то в НК РФ есть нормы, альтернативные ст. 40 НК РФ, позволяющие контролировать цену сделки с ними. В частности, п. 6 ст. 280 НК РФ установлено следующее:

«По ценным бумагам, не обращающимся на организованном рынке ценных бумаг, фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами, определенными исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, если иное не установлено настоящим пунктом.

Предельное отклонение цен ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в размере 20 % в сторону повышения или понижения от расчетной цены ценной бумаги.

В случае реализации (приобретения) ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной (выше максимальной) цены, определенной исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен, при определении финансового результата для целей налогообложения принимается минимальная (максимальная) цена, определенная исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен.

Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается в целях настоящей главы федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации».

Данный Порядок утвержден Приказом ФСФР России от 09.11.2010 № 10-66/пз-н. В нем указаны три способа определения расчетной цены акции.

В частности, расчетная цена акции может быть определена:

● как цена, рассчитанная исходя из существующих на рынке ценных бумаг цен этой ценной бумаги;

● как цена ценной бумаги, рассчитанная организацией по правилам, предусмотренным пп. 5–19 Порядка;

● как оценочная стоимость ценной бумаги, определенная оценщиком.

По общему правилу, необходимо использовать первый способ определения расчетной цены акции и только в редких случаях, установленных законодательством, можно прибегнуть ко второму или третьему способу.

Таким образом, при определении цены продажи акций важно, чтобы она попала в предел в размере 20 % в сторону повышения или понижения от расчетной цены ценной бумаги. В противном случае продавцу могут быть, например, доначислены налоги с неполученной фактически выручки.

Обратите внимание! Минимизировать риски, связанные с таким понятием, как «расчетная цена акции», достаточно проблематично, в отличие от рисков, связанных со ст. 40 НК РФ. Здесь нельзя прописать маркетинговую политику или объяснить разницу цен качеством идентичного товара.

Риск признания полученной налоговой выгоды необоснованной

Налоговики понимают, что зачастую сделки по купле-продаже крупного имущества, находящегося на балансе предприятия, «прикрываются» сделками по продаже долей предприятия для того, чтобы частично не платить налоги. Приведем конкретные примеры из арбитражной практики.

Пример 2

Налоговый орган в первой инстанции выиграл следующее дело. ОАО «Б» внесен в уставный капитал учреждаемой им организации объект недвижимости «Дом быта». Вскоре после этого налогоплательщик продал принадлежащую ему 100%-ю долю в уставном капитале новой фирмы физическому лицу, не заплатив при этом НДС и налог на прибыль. Налоговики сочли, что данные операции «прикрывают» фактическую реализацию недвижимого имущества, а целью налогоплательщика являлось получение необоснованной налоговой выгоды. В подтверждение были приведены следующие весомые аргументы: новая фирма, в которую был внесен объект недвижимости, не вела никакой деятельности до продажи; разумная деловая цель в действиях ОАО «Б» отсутствовала. Правда, следующая судебная инстанция отменила решение в связи с допущенным в ходе судебного разбирательства рядом процессуальных нарушений (Постановление ФАС Центрального округа от 11.08.2008 № А14-5623/2007-229/28).

И наоборот, в похожем случае, где у действий налогоплательщика была деловая цель, а «транзитные» юридические лица вели реальную деятельность, налогоплательщику удалось сразу же доказать отсутствие необоснованной налоговой выгоды.

Пример 3

Через цепочку юридических лиц с помощью внесения имущества в уставный капитал и реализации долей были проданы два здания. В суде налогоплательщик смог доказать, что его целью была вовсе не минимизация налогов. Вложение зданий в одно из юридических лиц было обусловлено «необходимостью решения возникших финансовых трудностей». В частности, у первого вкладчика «отсутствовали достаточные денежные средства на содержание спорного имущества, нуждавшегося в капитальном ремонте», поэтому он и передал его на баланс другому юридическому лицу. Последующая передача обосновывалась необходимостью получения денежных средств для расчета с кредиторами и т. д. (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.11.2006 № А05-3934/2006-9).

Налоговые риски признания полученной налоговой выгоды от продажи долей предприятия необоснованной высоки, если:

● отсутствует полезный эффект от сделки (см. Пример 4);

● используются в качестве элементов оптимизации недавно созданные субъекты льготного налогообложения;

● расчеты по сделке производятся через один банк (п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53);

● в сделке (промежуточных сделках) участвуют аффилированные или взаимозависимые лица.

Пример 4

Налоговики сочли, что налогоплательщик использовал «схемы» по безналоговой реализации имущества с помощью акций, и настаивали на переквалификации сделки на договор купли-продажи (при этом налогоплательщик не вправе воспользоваться инвестиционной налоговой льготой). Кассационная инстанция согласилась с ними, обратив внимание на то, что от сделки не был получен полезный эффект, и направила дело на новое рассмотрение (Постановление ФАС Центрального округа от 09.03.2007 № А68-АП-117/18-06).

Ю. Хачатурян, генеральный директор «Nika, risk plan»